Sağlık çalışanlarının ceza sorumluluğunun irdelenmesi TCK ve CMK içinde özel olarak tarif edilmemiştir.  Bu nedenle özellikle hekime ait yargılamalarda, gerekçesiz ve yeterli kanıtlar oluşmadan verilen kararlar karşısında, yerel mahkemelerin daha dikkatli davranması Yargıtay içtihatlarına da girmiştir. (4 HD. 6.5.1991. gün ve 990/5104 E-991429 K)

    Zira, ülkemizde sağlık hizmetlerinin uygulanmasından doğan ceza sorumluluğunun belirlenmesinde özel bir mevzuat bulunmamaktadır.

Yargı buna gerek de görmemiştir. Hekimler kusurlu eylemleri ile kişiye zarar verdiklerinde 5237 sayılı TCK’nun 83 – 89 (eski TCK’da 455 ve 459) maddelerine göre ceza sorumlulukları kapsamında yargılanırlar. Bu nedenle herkesin kusurlu eylemi için geçerli olan yaptırımları dikkate almak gerekir.  ^{(AŞÇIOĞLU, Ç; Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar; Ankara 1993; S:174)}

    Ceza hukukumuza yeni giren ve 5237 sayılı TCK’da 21 ve 22 . maddelerde ele alınan kast ve taksir başlıklarındaki olası kast ve bilinçli taksir kavramları, sağlık hukukumuz içinde dikkatli değerlendirilmeli, suçun kurucu unsurları olan kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık ve manevi unsurlar sağlık hizmeti sunumundaki sağlık politikaları, sağlık insan gücü, hastanenin istihdam gücü ve sosyal güvenlik yasaları ile birlikte ele alınmalı her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.  

    Tazminat sorumlulukları da karşılıklı borç ilişkisi gereği borçlar yasası kapsamında ele alınmaktadır. Olayda zararı belirlemek, davranışın hukuksal uygunluğunu araştırmak, eylem ile zararlı sonuç arasında illiyet bağını aramak ve varsa kusur derecesini tespit etmek gerekmektedir.

Bu nedenle, ceza ve tazminat sorumluluğunun olup olmadığını belirlemek için öncelikle olay, tıbbi açıdan mesleki sorumluluk yönüyle incelenmelidir.

Bir hekimin mesleki sorumluğunun sonradan irdelenmesinde ise en büyük zorluk, amacı ile ortaya çıkan sonucun ilişkilendirilmesidir.

Hekim amaca ulaşırken dikkatsiz mi davranmıştır?,

Gereken özeni mi göstermemiştir?,

Tıbbi bir hata mı yapmıştır?,

Yoksa ortaya çıkan sonuç tüm gayretlere rağmen mi ortaya çıkmıştır?

Hekimler, tıbbi amaca ulaşmak için, hukuk kuralları kapsamında sorumluluk bilinci ile hareket ederler. Zira her hekim bilir ki, bu bilinç hem kendisi, hem de hastası/toplum için doğal ve güçlü  bir güvencedir. 

Doğal ve güçlü güvenceye bağlı olarak ortaya, “RIZA” ilişkisi çıkar. Bu güvencenin hukuksal anlamı “Vekalet Sözleşmesi” dir.

Kamusal sağlık hizmetlerinde varlığı tartışmalı olan bu sözleşme ilişkisi, aslında hekimlik sanatı açısından her hekimin, hastası ile ilişkisini ortaya koymak için irdelenmelidir.

Çünkü vekalet ile hastanın yararına, hastanın iradesine uygun bir iş görülür ve risk üstlenilir.

İşte bu üstlenilen risk, hekimin hasta yararına, mesleği gereği üstlendiği bir risktir.

Tıp alanında eğitim almış, kendi uzmanlık alanındaki bilgi ve beceriyi hastasının yararına kullanmak, var olan müdahaleyi tıbbi standartlara uygun yapmak hekimin mesleki zorunluluğudur.  Buna hekimin el atma sorumluluğu denilmektedir.

            Yukarıda da bahsedildiği gibi bir hekimin mesleki sorumluğunun ceza unsurunu irdelemek için önceden hasta yararı amacı ve sonuçlarını irdelemek gerekir ki burada en büyük zorluk, amacı ile ortaya çıkan sonucun ilişkilendirilmesidir.

Anayasadan alınan güçle oluşturulan Türk Hukuk sistemindeki kavramlar, sağlık hukukunda ele alınırken öncelikle tıbbi sürecin iyi değerlendirilmesi gerekmektedir.

Zira “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” ne göre; suçların tanımlarıyla birlikte neler olduğunun mutlak surette kanunda gösterilmiş olması ve bu hususun yürütme organının keyfiyetine bırakılmamış olması gerekmektedir. ^{(Ali PARLAR- Muzaffer HATİPOĞLU; 5237 sy TCK yorumu, Ankara, Şubat 2007)}

Bu bağlamda, tıbbi müdahalelere bağlı suç sayılan TCK’daki 83-89. maddelerin özelliği dikkate alındığında, hekim müdahalesi ile yapılan eylemin uygun bir eylem olup olmamasının ölçütü, ortaya çıkardığı sonuçtan ziyade, yapılış şekline göre belirlenmelidir.

Lex-artis teorisi olarak ifade edilen bu görüşe göre suç tipinin belirlenmesi, sonucun gerçekleşmesinden sonra değil, hareketin niteliğine bakılarak yapılan bir değerlendirmeyle olmalıdır. Böylece tıp mesleğinin gereklerine uygun olarak yapılan bir tıbbi müdahale, başarısız sonuçlansa bile müessir bir fiil suç tipini oluşturmayacaktır.^{(Barış ERMAN, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003)}

Yapılan tedavide mesleki gereklilik yerine getirilirken hastadaki var olan mevcut durum, yapılacak tedaviyi belirlemektedir.  Bu tedavi şekli hastanın yararına yapılan özenli bir edim olarak düşünülmelidir. Aksi düşünce, hekim hasta arasındaki güvene dayalı ilişkideki mesleki onurun varlığını inkar etmek anlamına gelir ki bu mümkün değildir.

            Her hekimin kasıtlı davranışları kanıtlanmadığı sürece, mutlak olarak hasta yararına sağlık hizmeti verdiği kabul edilir.            

Hekimler hastaları tedavi ederken, hastasından kaynaklanan komplikasyonlar karşısında riski üstüne almıştır.

Risk üstlenmek her hekimin bilgi ve görgüsüne bağlı olarak değişiklik gösterir. Ancak tüm hekimler hastalarına karşı yapılması gerekli tıbbi davranışı yüksek özen içinde göstermek ve bilinen bilgileri uygulamak zorundadırlar.

Ayrıca vekalet sözleşmesine dayanan hekim hasta arası ilişkide, bu tür riskler sonucu doğan zararlar, aydınlatılmış onamlar nedeniyle vekile değil, vekil edene yüklenebilmektedir.

Vekalet Sözleşmesinin niteliklerinden olan “Sonucun Elde Edilememe Rizikosunun Bulunmaması” durumu hekimler açısından ele alındığında iş görmeden doğan sonuç ve bunun tehlikesi (rizikosu) hekime değil, hastaya ait olmalıdır. Vekalet sözleşmesinin özelliği, hüküm ve sonuçları, istisna ve hizmet sözleşmelerinden farkı göz önüne alındığında bu unsur öğretide ortaklaşa kabul edilmektedir. ^{(ERASLAN Özkaya; Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye kullanılması, Seçkin Yayınları Ankara 1997, Sayfa 24)}

Hekimlerin tedavide iyileştirme garantisi verebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle mevcut durum karşısında yapılması gereken tıbbi sorumluluk yerine getirilmektedir.  

Hekim, hastasına karşı bir edimi (beklenen davranışı) yerine getirmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük hekimlik sanatıdır.

Hekimlik sanatının icrasında hekimden hekime değişebilecek davranışlar olmakla birlikte, hekimin hastasına karşı göstermesi gereken sadakat ve özen borcu, Borçlar Kanunu 390. maddesinde tarif edilmiştir.

İhtimam, sonuca mutlak ulaşmak değil, sonucun başarılı olması için her türlü gayreti ve çabayı göstermektir. Hekim, tüm bilgiyi uygulamak ve zorunlu hallerde gerekli tıbbi davranışı göstermek zorundadır.

Bu bağlamda hastada hekim müdahalesini hukuka uygun hale getiren “hekim hak ve yetkisi ile hastanın rızası ve onamı” olan iki şartın mutlak yerine getirilmiş olması gerekmektedir.

Hastada meydana gelen komplikasyonun, tedavinin bir komplikasyonu değil de, hastalığın bir süreçi olduğunda bu iki şartın varlığı yularda izah edilen doktrin ve hukuksal görüşlerde önem taşımaktadır.

Ayrıca 5237 sayılı TCK’nın 22./2 maddesine göre;

“Taksir dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.”

22/3 de; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır. Bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır.

22/4 de ise; taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.” denilmektedir.

Ancak Yargıtay içtihatlarına girmiş olan hekimlerin özen eksikliğinde kusurun derecesi önemli olmamaktadır. Zira hekimlik bir sanat olup memuriyetten sayılmamaktadır.               

Burada suçun taksirli olmasında ifade edilen taksir kavramı 765 sayılı eski TCK 45.den farklı olarak 5237 sayılı TCK’da bir yeniliktir.

Hastaların tedavisinde verilen sağlık hizmetindeki hekimlerin taksirli bir eylemleri söz konusu mudur.?

İddia edildiği gibi tanımlanan olaylar taksirli bir eylem olarak ifade edilebilir mi?       

Dava konusu olaylarda tedavi sırasındaki akademik kişilerin görüşleri, gerekse otopsi bulguları ile bilirkişi kurumlarının sonuç raporları önemlidir. 

            Elde edilen sonuç, TCK 83.de gösterilen suçun unsurları kapsamında ele alınmalı mıdır.?

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

            Suçun maddi unsurları belirleyen garantörlük kategorisine göre, hekimler neticeyi önleme yükümlülüğünün sözleşmeden kaynaklanması ile bu kapsama girmektedirler.

            Hasta hekim ilişkisi yukarda açıklandığı biçimi ile vekalet sözleşmesine dayalı güven ilişkisi içindedir. Vekalet veren hasta, kendi yararına bedene müdahale yetkisini hekimlere vermektedir. Hiç bilmedikleri bir konuda tam bir teslimiyet içinde olan hastalara karşı hekimler sanatlarını icra ederlerken gereken özen ve sadakat borcunu hastayı bilgilendirerek yaparlar. Bu bilgilendirme sadece yapılan tıbbi müdahale ile sınırlı olmayıp sözleşme devam ettiği sürece her sonucun varlığı ve yokluğunun bildirilmesidir.

            Yine suçun manevi unsuru olarak belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü içinde olan hekim, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise, taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekir. ^{(Ali PARLAR- Muzaffer HATİPOĞLU; 5237 sy TCK yorumu, Ankara, Şubat 2007)}    

            Sonuç;

          1.  Hekimlik uygulamalarından kaynaklanan tıbbi hatalar olarak ifade edilen olgularda dikkatli davranılması gerekmektedir.                   

          2.  Özellikle tanısal ve tedaviye dayalı hatalarda, olayın illiyet bağı kurulmadan ve gerekçeli tartışmalar yapılmadan sonuç verilmesinden kaçınılmalıdır.

          3. Ceza maddesinin 89/2 maddesindeki soruların yanıtı uygun illiyet bağı kurulmadan önce rapor edilmemlidir.

          4.  Yanlış taraf cerrahi uygulamalarında ortaya çıkan zararın tespiti ile zarara etkili eylemin nedensel bağı tam kurulduğu takdirde TCK 20. madde kapsamında olay irdelenmelidir.

           5. Ceza hukukununda önemli bir adım olan TCK 2/3 "(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."  bilirkişiler tarafından bilimsel olarak dikkate alınmalıdır.